Agua: Dilemas regulatorios para su aprovechamiento sostenible

Alfredo Orellana Moyao Abogado especialista en Cultura de la legalidad, en regulación y derecho público.

La demanda de agua limpia agudiza los conflictos por su disponibilidad, su acceso y distribución logística, en tanto que la oferta de agua sucia desafía la capacidad de federación, estados y municipios para recolectarla y tratarla de forma segura y eficiente para su reincorporación al inventario nacional.

El derecho ha procurado regular la relación entre las personas –en lo individual y lo colectivo–, así como entre las personas y “las cosas”: el reino animal, el vegetal y el mineral. Entre “las cosas” se encuentran quizá los más grandes dilemas de la actualidad y del futuro inmediato.

El medio ambiente, la naturaleza, el entorno y su sostenibilidad fueron vistos hasta el siglo XX como un conjunto de objetos: tierras delimitadas por fronteras; mares con banderas y deslindes en las costas; aire como espacio aéreo territorial: fauna como un beneficio añadido al patrimonio territorial. El espacio público fue entendido como tierra, aire y agua de uso libre y abierto: los llanos, los cerros, la lluvia y los ríos, el aire y las nubes eran de nadie; eran de todos. Nadie imaginaría pagar por beber agua, por entrar a un bosque o por respirar aire puro. El siglo XXI ha cambiado dramáticamente esas premisas y ha desafiado a los diseños institucionales y jurídicos en todo el mundo.

La regulación directa e indirecta del agua proviene de diversos momentos históricos, discontinuos e inconexos, y no parece haber una sola respuesta para esta cuestión.

Podemos considerar al menos cinco aproximaciones normativas para ponderar los derechos y obligaciones que entran en juego en la regulación hídrica en México: a) el agua como sustancia; b) el agua como servicio público; c) el agua como insumo productivo; d) el agua como derecho; e) el agua como restricción.

Agua como sustancia (objeto)

Nuestra Constitución tiene un corte nacionalista de origen. El artículo 27 establece que todas las tierras y aguas dentro del territorio nacional son propiedad originaria de la nación y que ella las puede transmitir a los particulares a través de la propiedad privada, con las modalidades y restricciones que dicte el interés público. Ese artículo también faculta a la nación para regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales. Al menos desde la óptica constitucional, no toda el agua es propiedad de la nación ni es parte de la competencia de la Comisión Nacional del Agua (Conagua) o de los consejos de cuenca.

Existen áreas reservadas a la nación, como las aguas de los mares territoriales; las aguas marinas interiores así como lagunas, esteros, lagos, ríos y afluentes, dentro de un amplio catálogo que buscaba –en su redacción original– incorporar todas las aguas de relevancia nacional, porque tenían implicaciones internacionales (fronteras y cauces transfronterizos o porque implicaban a dos o más entidades federativas.

Es clara la intención constitucional de dejar un área de regulación y apropiación para las entidades federativas. Más aun, la Constitución deja dibujado un esquema de apropiación privada del agua, como parte de los beneficios de la propiedad de un predio: todas las aguas no incluidas en el artículo 27 se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos. La capacidad de apropiación privada del agua fue vista, entonces, como un asunto directamente proporcional a la capacidad de apropiación de extensión de tierras (véase figura 1).

En el caso de las aguas nacionales, el dominio de la nación es inalienable e imprescriptible, y la explotación, el uso o el aprovechamiento por particulares podrá realizarse únicamente mediante concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Federal. Para diciembre de 2018, la Conagua reportaba 508,803 títulos de concesión o asignación de aguas nacionales (véase tabla 1).

Regulación

El artículo 73 constitucional delimita la competencia de la federación. El Congreso de la Unión sólo puede emitir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal, esto es, sobre las aguas nacionales.

Actualmente Querétaro, Guanajuato y Yucatán no cuentan con una legislación de aguas. El resto de las entidades suelen enfatizar en sus leyes los aspectos relacionados con los servicios públicos encomendados a los municipios (Zamudio, 2020). Sin embargo, los códigos civiles de cada entidad federativa suelen tener disposiciones que reconocen la propiedad privada de los dueños de los predios sobre las aguas que se encuentren en ellos.

Así, la apropiación, uso y aprovechamiento de las aguas nacionales está regulada por la Ley de Aguas Nacionales, reglamentos y circulares derivadas, en tanto que las aguas no nacionales están regidas, en general, por las constituciones, los códigos civiles y las legislaciones de agua de cada una de las 32 entidades federativas.

Agua como servicio público (carga pública)

Por mandato constitucional, los municipios tienen directamente a su cargo las funciones y servicios públicos, que incluyen agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales. También se trata de una disposición no sincrónica con otras. Los municipios no tienen agua constitucionalmente asignada, de tal suerte que cargan con una obligación prestacional sin inventario o suministro institucionalmente garantizado. Algunos criterios de la Suprema Corte señalan que a los municipios les toca la instalación y operación de redes de abasto, más que la dotación de agua en sí misma. Es más robusta la regulación sobre drenaje, alcantarillado y tratamiento.

Llama la atención la ausencia de mecanismos de apropiación de agua capturada o tratada, directamente por parte de instancias municipales, estatales o incluso privadas, para generar inversiones y circuitos virtuosos.

El municipio, así, vive una dicotomía en sus responsabilidades. Por un lado, le corresponde invertir en la instalación, mantenimiento y expansión de las redes de distribución de “agua limpia”, que todos quieren. Por otra parte, le corresponde la recolección del “agua sucia”, que nadie quiere.

Por ello, los municipios deben procurar cobijo presupuestal y financiero en el estado al que pertenecen, para atender las obras y costos que esos servicios demandan. Diseñan entonces contribuciones que se trasladan a los particulares, los cuales se suman a los de la Conagua.

Agua como insumo productivo

La regulación para el acceso al agua pasa por la ponderación de sus usos posibles, distintas al consumo humano: agricultura, electricidad, industria, comercio o servicios.

Entran en juego otras leyes que compiten buscando dar prioridad y relevancia a ciertas actividades sobre otras: el cuidado de ejidos y comunidades originarias, la producción eléctrica, el desarrollo económico regional, la sostenibilidad. La forma de arbitrar entre todas esas posibilidades se centra en el grifo y en el recibo: en la decisión gubernamental de asignar disponibilidades regionales y la determinación, también gubernativa, de tarifas y contribuciones.

La regulación, así, funciona con una lógica de inventarios. Una óptica productiva de insumos en cadenas de valor que no tiene una esencia de sostenibilidad y retorno propiamente dicha. Tiene cierta filosofía restrictiva, porque procura la administración de un recurso escaso, pero tiene también un aparente (y falso) supuesto heredado de renovación y disponibilidad natural, espontáneo; no tiene un diseño basado en la finitud y en la reposición de activos.

La posibilidad de cada sector productivo de “fabricar” su propia agua a partir del tratamiento directo de corto y mediano aliento podría incentivar la construcción de humedales artificiales, por ejemplo, así como ciertos mercados de transporte, recolección y tratamiento de aguas residuales que podrían descontar costos en cada sector y quizás los asignaría con mayor eficiencia en un mercado de necesidades diferentes en cuanto a los atributos del agua que requieren y que desechan, esto es, considerar la posibilidad de sustituir o –mejor dicho– complementar a la Conagua y al gobierno, como único proveedor posible de agua a nivel productivo e industrial. El suministro de agua como insumo, por cierto, no tiene nada que ver con el derecho humano al agua.

Agua como derecho

El artículo 4˚ constitucional dispone que “toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines”.

De este texto ha emanado la insistencia de diversos sectores especializados, para sustituir la actual Ley de Aguas Nacionales por una Ley General del Agua. Pero los derechos humanos ofrecen siempre enormes complejidades para su atención. ¿Se trata de acceso gratuito? ¿Puede supeditarse a los planes de ordenación territorial y de asentamientos humanos? ¿Es preferente sobre otros derechos humanos? ¿Toda el agua dentro del territorio mexicano está sujeta a ese derecho, de modo que es y debe ser un bien del Estado invariablemente? El derecho a la salud o a la vivienda digna, por ejemplo, ha dado lugar a importantes sentencias y criterios que podrían dar luz en estos dilemas sobre el agua como derecho humano.

En tanto esa ley no sea expedida, parece que se mantendrá el esquema desconectado y fragmentado que hoy tenemos. La sola expedición de una nueva ley tampoco es garantía de éxito, sin una reflexión que atienda todas las aristas involucradas.

Agua como restricción

El uso del agua no tiene el mismo impacto para todas las personas o empresas. Como toda materia, los procesos de consumo de agua no la destruyen, sino la transforman. Las aguas residuales terminan llegando a las fuentes de agua que nos abastecen, de una u otra forma.

El 11 de marzo de 2022 se publicó la NOM-001-SEMARNAT- 2021, que establece los límites permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en cuerpos receptores propiedad de la nación. Con ella, se han elevado los estándares para depositar aguas residuales en alcantarillas, drenajes y cuerpos hídricos. Las inversiones requeridas por esta NOM son importantes, no sólo por su magnitud, sino por su trascendencia en la sostenibilidad ambiental.

La justificación máxima de las restricciones impuestas se encuentra en el derecho humano al agua. Sin embargo, ¿corresponde sólo al usuario “final” la carga? ¿Sigue siendo obligación de estados y municipios prestar los servicios de recolección, tratamiento y disposición de aguas residuales? ¿El saneamiento sigue siendo parte del derecho humano al agua, a cargo del Estado?

La NOM, sus objetivos y probablemente sus parámetros son virtuosos y loables. Quizás la forma de alcanzarlos no es la más justa ni la constitucionalmente correcta. Un derecho humano no puede descansar en una NOM que obliga sólo a los particulares y libera al Estado en sus tres órdenes de gobierno de toda responsabilidad pública. No parece adecuado que la autoridad adopte un rol pasivo, de mera supervisión aleatoria, que termina únicamente en multas de cuantías de mero compliance que pueden ser muy bajas en comparación con los bienes que se tutelan y las inversiones que se requieren.

Sin mayores diseños institucionales, se corre el riesgo de generar un enorme incumplimiento cubierto por corrupción y simulación de papelerías y sellos.

Palabras finales

A modo de conclusión se puede considerar que la demanda de agua limpia agudiza los conflictos por su disponibilidad, su acceso y distribución logística, en tanto que la oferta de agua sucia desafía la capacidad de federación, estados y municipios para recolectarla y tratarla de forma segura y eficiente para su reincorporación al inventario nacional.

El agua limpia en el siglo XX era considerada un recurso escaso; en el siglo XXI debemos mirarla como un recurso finito. Ha dejado de ser renovable naturalmente y requiere acciones humanas para su uso sostenible.

El agua sucia era un problema urbano en el siglo XX; hoy ofrece características que parecen oportunas para su valorización. Empresas públicas, privadas, mixtas y comunitarias podrían hallar interesantes espacios de colaboración, sinergia y rentabilidad, en el predio baldío que parece existir entre el uso y aprovechamiento del agua, y la recolección, tratamiento y valorización (como insumo) del agua sucia.

El pago de derechos y aprovechamientos no basta, no es adecuado. La inversión dirigida, incentivada, fiscalmente admisible, por ejemplo, en humedales artificiales que también son valiosos para la captura de CO2, en lagunas artificiales, en almacenamientos logísticos y redes de transporte son ejemplos de políticas industriales, ambientales y sociales que podrían dar un nuevo rostro al entorno regulador y a la praxis hídrica de México.

Para ello, la comunicación y la reflexión multidisciplinaria y regionalizada pueden ser componentes de éxito holístico

Referencias

Zamudio, V. (2020). Marco legal del agua en México: con énfasis en la gestión comunitaria. México: ASAN, Cántaro Azul, ControlaTuGobierno, OXFAM-México y Water Integrity Network.