Comisiones estatales reguladoras de agua

En este trabajo se discute la situación del subsector agua potable, alcantarillado y saneamiento en México, la necesidad de contar con entes reguladores y el papel que deberían desempeñar.

Me referiré al subsector de agua y saneamiento y a los fundamentos para regular un mercado que es monopólico no sólo en México, sino prácticamente en todo el planeta, y hablaré sobre una regulación asimétrica que hay entre usuarios y proveedores del servicio público.

Me voy a restringir a América Latina, si bien subrayo que he trabajado este tema también en países europeos y africanos. En los términos jurídicos está hoy en México, en el subsector agua potable y saneamiento, una de las piedras angulares que debemos resolver. También revisten el tema tintes políticos, técnicos, financieros y socio-culturales.

Hemos avanzado bien en infraestructura para servir al subsector, puesto que México está entre los tres países más avanzados en América Latina; de hecho, en el orbe somos uno de los cinco países subdesarrollados que más han avanzado en el tema. Vamos bien especialmente si comparamos la situación actual con el México del decenio de 1950. Empero, hay mucho por hacer. La atención del ámbito urbano es aceptable, mucho mejor que en el medio rural, donde todavía deja mucho que desear la actuación del Estado mexicano, especialmente en aquellas localidades donde predomina la alta marginación y la pobreza extrema; es precisamente en esas localidades donde los mexicanos tenemos las mayores asignaturas pendientes.

Tenemos un problema no resuelto de oferta de plantas de tratamiento versus resultados obtenidos en materia de descontaminación de las aguas; en efecto, México es el país que tiene más plantas de tratamiento de aguas residuales domésticas en la región (en número, no en caudal instalado), pero no somos el primer lugar en remoción de contaminantes de esas aguas residuales de origen doméstico. Es una gran paradoja: hemos sido relativamente exitosos en construir plantas de tratamiento y ahí están, como evidencia del esfuerzo del país en esa dirección; empero, no hemos tenido éxito en la eliminación de contaminantes, que es el verdadero objetivo que se persigue para contribuir al mejoramiento de la calidad del agua.

La innovación en infraestructura y en equipamiento se ha ido quedando rezagada poco a poco. Es también paradójico, pues contamos con destacados expertos en agua y saneamiento en relación con el resto de América Latina. Ahora bien, seamos honestos: tenemos que lograr mejoras en operación y mantenimiento.

También hemos retrocedido en el subsector en la capacidad y la calidad de la medición para conocer cuáles son las pérdidas que tenemos en la red. Algo similar sucede con las pérdidas comerciales y las ineficiencias administrativas, siendo el tema de las carteras vencidas un asunto en el que no hemos podido avanzar en forma contundente y ecuménica.

En México siempre estamos diciendo que llegar al 60 o 65% sin pérdidas en la red está bien, porque nos lo decimos unos a otros; se trata de un porcentaje aceptable en el ámbito mundial, pero según las experiencias recogidas, por ejemplo en Holanda, sabemos que podemos y debemos llegar a un porcentaje de eficiencias en las redes superior al 98 por ciento.

 

Finanzas

En el sector finanzas hay mucho margen para mejorar; están algunos organismos que evolucionan rápidamente. Tenemos algunos números encomiables en Agua y Drenaje de Monterrey; por su parte, el Sistema de Aguas de la Ciudad de México está avanzando en un espacio tan complicado como la capital del país; algo parecido sucede en el caso de Querétaro, y van en la misma dirección algunos organismos operadores de otras ciudades como León, Chihuahua o Cancún. Pero tenemos que mejorar en el área de finanzas. Existen demasiados casos en el país en los cuales los regímenes tarifarios todavía no son suficientes para cubrir el costo de la operación de los servicios. Luego entonces, está aún lejana la posibilidad de recuperar una parte relevante de los costos de inversión.

Contamos con proyectos de inversión no siempre disponibles en las condiciones apropiadas. Igual que en otros países de América Latina, se plantea la existencia de proyectos, pero a la hora de identificarlos no representan algo más que una idea de gran visión. Resulta imprescindible avanzar más y contar con más recursos monetarios para los estudios y la preparación de proyectos de pre inversión.

 

Atención a los usuarios

Un pendiente urgente de resolver es garantizar el control en la calidad de los servicios y la atención al público con estándares de calidad internacional, haciendo que la excepción de algunos organismos operadores eficientes y eficaces sea la regla que prive en la República mexicana.

La relación entre el prestador de los servicios de agua y el usuario –que es el cliente– es asimétrica en México, así como lo es en muchos rincones del mundo, especialmente en países subdesarrollados. Donde efectivamente se ha logrado que funcione el esquema regulador de los servicios de agua y saneamiento con un mayor número de casos de éxito es en países cuyo sistema político se basa en un Estado unitario, mientras que en países con regímenes políticos federales, como México, se ha complicado.

Existen pocas opciones del usuario para hacer oír su voz; hay casos aislados donde esto no sucede, pero es nuestra obligación que las excepciones se vuelvan regla para todo el país. Tenemos algunos ejemplos muy loables, pero no es suficiente tener ejemplos; es urgente, luego entonces, contar con mejores propuestas y también respuestas para atender las necesidades y las demandas de la población en materia de un servicio público indispensable, el agua potable, alcantarillado y saneamiento.

 

Características del ente regulador

Los periodos de permanencia del personal en los organismos operadores son en general muy breves; es decir, los equipos técnicos y administrativos terminan de adaptarse y aprender su función cuando ya deben retirarse o son reemplazados. Tenemos por eso pérdida de experiencia y de memoria histórica. Estamos obligados a modificar esta situación, pues, guardando proporciones y reconociendo casos específicos, ciertamente en el contexto mexicano talento y recursos técnicos no faltan, si bien no siempre aquellos más aptos y expertos llegan a formar parte de los cuadros de trabajo en los organismos operadores.

Luego de largas discusiones durante varios lustros en el país, existe un relativo consenso en cuanto a la necesidad imperiosa de contar en escala estatal idealmente con un ente regulador eficiente, eficaz, que acumule experiencia y la ponga al servicio de los organismos operadores.

Al menos cada tres años, en ocasiones en menos tiempo, en México los directivos de organismos operadores abandonan su posición y, como dijimos, en general suele perderse la memoria histórica, la transmisión de conocimiento, y se comienza de cero en cada cambio de gestión.

Sin entrar en detalles que abordan varios autores en el orbe, en suma, por más capacitado que esté el personal de un organismo operador, la autorregulación no funciona.

El planteamiento de la regulación proviene del marco de la teoría del Estado; el regulador debe tener una visión de largo plazo y ser ajeno a las disputas electorales, de intereses particulares, partidistas y de facciones.

El regulador es un árbitro que debe ser imparcial. En ese orden de ideas, puede construirse un triángulo conceptual, en cuyos vértices están el gobierno, los usuarios y el prestador del servicio. Ahora bien, los organismos operadores en México están muy expuestos a injerencias de intereses partidistas y particulares, por ello es esencial que el ente regulador sea independiente de los organismos operadores y tenga un carácter nacional.

¿Cuáles son las características primordiales de un ente regulador? Primero y de manera fundamental, ser autónomo para garantizar imparcialidad y acumulación de experiencia, al margen de los cambios de corto plazo en la administración de los organismos operadores.

También es determinante contar con personal experto de altas calificaciones, certificado, que haya pasado en forma exitosa concursos de oposición, que se mantenga al día, y por lo tanto, cada determinado periodo tendrá que volver a presentarse a concursos de oposición. Una vez confirmada su idoneidad, es trascendental que en un ente regulador se le garantice al profesional estabilidad en el cargo, obviamente cumpliendo en rigor y sin excepción todos los requisitos de calidad y transparencia.

La experiencia que recogemos de América Latina y el mundo es que entre más tiempo se mantengan los funcionarios de los entes reguladores, mejores resultados se obtienen en los organismos operadores. Pero la estabilidad no está casada con que los funcionarios se eternicen; se trata de encontrar un término medio entre un paso fugaz y el eternizarse en el cargo.

Existen buenos ejemplos en ambos sentidos en la porción continental de América Latina.

Para que se cumpla con la eficiencia requerida por parte del ente regulador, debe existir y estar consagrada una autonomía real de criterios, de control, de fiscalización. Ha de contar con solvencia económica para lograr capacidad para desempeñar un papel de vigilante-fiscalizador de todos los aspectos: técnico, administrativo, logístico, social, económico, financiero, político (en el sentido de políticas públicas y la constatación de su instrumentación).

 

El camino de la regulación

En algunos países empobrecidos de África se ha ido poco a poco empujando a través de la World Bank Water Global Practice (plataforma de enorme valía residente en el seno del Banco Mundial) la idea de ir entrando paulatinamente en la regulación a través de mejorar, primero venciendo en forma realista y gradual el tema de la cobertura de los costos de operación, es decir, los gastos operacionales (opex) y luego, viendo las formas sustentables y posibles para determinar qué proporción de los gastos de capital (capex) debe o bien puede recuperarse.

Carecer de planeación estratégica y de largo plazo es característica inequívoca de los servicios de agua potable y saneamiento en México y otros países. En México, el recambio de las autoridades en escala municipal cada tres años marca la periodicidad para los organismos operadores, aunque no necesariamente debe ser así. Factores de orden político-electoral influyen de forma predominante en la determinación de tarifas, lo que resulta un serio problema para contar con los recursos económicos y financieros necesarios para la prestación sustentable de un buen servicio.

Existen experiencias en América Latina que merecen considerarse para el caso de México. Los ejemplos de Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Honduras, Paraguay y Perú representan interesantes referentes de entes reguladores nacionales o subnacionales, o en casos específicos con características que se podrían tomar como modelo para México –sin pretender en lo absoluto sugerir la creación de un clon, puesto que, en términos puramente jurídicos, el caso mexicano es realmente sui generis, empezando por la arquitectura que impone el artículo 115 de su Constitución.

Cuando no hay competencia, el prestador de servicio no necesita maximizar sus esfuerzos; por ello, tener un ente regulador en el subsector de agua y saneamiento verdaderamente es fundamental, más que en otras esferas o subsectores.

La regulación en un marco monopólico reproduce los resultados que se lograrían en un mercado competitivo (subrogación de mercados). El regulador es un sustituto (subrogación) del mercado, y adopta funciones de competidor hipotético. Los monopolios de los servicios de agua potable tienden a la ineficiencia. Es difícil que los gobiernos estatales y municipales se autorregulen ante al eslabón más débil: el usuario. Un entorno regulado contribuye a equilibrar los intereses entre el monopolio de los organismos operadores, los intereses gubernamentales y los intereses de los usuarios.

¿Qué conviene regular?: la calidad en la prestación de los servicios, la atención a los usuarios, la calidad del agua servida, la calidad en términos de descontaminación en las aguas residuales, el fomento a la economía circular, las estructuras de sistemas tarifarios, las metodologías y mecanismos para elevar la recaudación y el control sistemático de costos. Todo esto y mucho más, literalmente, nos lo puede brindar un ente regulador bien diseñado y con ámbito de instrumentación y actuación bien fundados.

El marco legal es fundamental; en efecto, para los menesteres que originan este artículo y para otros más, existe la necesidad de contar con marcos regulatorios robustos y ágiles; para el caso del subsector agua y saneamiento se podría, en caso dado, contar con uno de naturaleza federal con actuaciones por excepción y con atribuciones más bien orientadas al apoyo subsidiario, a la facilitación de propuestas de soluciones expertas y como árbitro supremo exclusivamente en casos excepcionales. En marcado contraste, los entes reguladores estatales, en un contexto como el que prevalece en el subsector, resulta imprescindible y se necesita con prontitud.

En el orbe han habido varios intentos para definir y pactar un marco conceptual razonablemente común y una hoja de ruta estandarizada de las formas en que conviene actuar en materia del establecimiento y permanencia sustentable de la regulación institucionalizada en el subsector. En ese sentido, la Carta de Lisboa contiene principios básicos para diseñar la política pública y para la regulación efectiva de los servicios de agua potable y saneamiento, e ideas para determinar en forma equilibrada los derechos y obligaciones para operadores, usuarios y gobierno. En este instrumento se destaca que la prestación de los servicios debe considerar aspectos técnicos, políticos, financieros, socioculturales y ambientales.

 

Los cambios necesarios

Y llegamos al meollo del asunto: los caminos tortuosos para contar con regulación en el subsector. Primero que nada, si queremos un regulador estatal que controle y que fiscalice, se tendría que convertir en una autoridad intermedia. Esto sí que puede resultar difícil de gestionar o de maniobrar ante una realidad como la que prevalece en la República mexicana. En efecto, el vislumbrar una autoridad intermedia entra en ruta de colisión con aquello que plantean los artículos 27 y 115 de la Constitución.

¿Está todo perdido, luego entonces? No necesariamente, si consideramos la reforma al artículo 4º que se realizó a la Constitución en 2012 –enmienda que en forma destacada propició que se incluyera el párrafo 6º relativo en forma taxativa al derecho humano al agua y al saneamiento–. Pues bien, con base en el resquicio que ofrece dicha enmienda constitucional, quizá podríamos hacer algo, pero ¿cómo regular entonces al municipio, si, de acuerdo con la jurisprudencia establecida el municipio es el responsable real de regular las prestaciones de sus propios servicios? Este es un tema que los mexicanos incuestionablemente debemos resolver.

Hay que contar con un regulador en las entidades federativas, porque las condiciones de cada estado del país son muy diversas en materia de gestión de servicios de agua. Como corolario a lo anterior, no se podría concebir un ente regulador estándar cuyo diseño y ruta de instrumentación y operación fuere idéntico en Coahuila que en Campeche.

¿El regulador debe ser vigilante o fiscalizador? Es otra pregunta a la que debemos dar respuesta para el caso mexicano. De hecho, en diversas discusiones domésticas y en foros internacionales existe la posibilidad de que algunos gobiernos subnacionales, léase entidades federativas en el contexto de este país, pudieren tener entes vigilantes mientras que otros podrían contar con un ente fiscalizador. No es un contexto ideal, pero sería tolerable en aras de avanzar en la dirección apropiada para los intereses del país.

¿A qué aspiramos en México?, ¿queremos tener una regulación per se?, ¿aspiramos a acercarnos a un modelo ideal o bien debemos por lo pronto conformarnos con un modelo simplificado pero razonablemente instrumentable?

Por otra parte, ¿queremos tener una regulación en toda la República? ¿Queremos regular nada más a los estados más avanzados? ¿Cuáles son los obstáculos actuales? ¿Cuáles los mejores senderos a seguir?

Ante ese conjunto de opciones no necesariamente disyuntivas, en adición, el panorama se vuelve más complejo, puesto que se nos presenta una dicotomía desde el punto de vista de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos y de la jurisprudencia que existe al respecto. Es decir, el ente en el caso de que fuese fiscalizador tendría que ser un órgano constitucional autónomo (OCA). Algunos pensadores de varias organizaciones, entidades o instancias respetables, tales como la Barra Mexicana de Abogados, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el Instituto Mexicano de Tecnología del Agua, la Asociación Nacional de Empresas de Agua y Saneamiento y el Colegio de México, por citar a cinco, han expresado en varios foros, bajo distintos supuestos y escenarios, que para contar con entes reguladores se requeriría modificar el artículo 115 constitucional, pues de ese precepto se derivan los siguientes cuatro puntos:

• Compete a los gobiernos municipales la prestación de los servicios de APAS.

• El municipio es autónomo para aprobar reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general que regulen servicios públicos de APAS.

• Compete a las legislaturas de los estados aprobar las leyes en materia municipal; se limitan a la inclusión de las bases generales de la administración pública municipal.

• Luego entonces, se reserva a la autonomía municipal determinar las disposiciones que regulen (entre otros) los servicios públicos de APAS.

 

Con base en lo anterior, y ante análisis muy respetables en materia jurídica y técnico-operativa, prevalece para el caso mexicano la siguiente dicotomía: ¿vamos a tener o debemos tener en México entes reguladores que fiscalicen, o bien cuya actuación se circunscriba a la vigilancia? Ante la evidencia que arrojan los análisis jurídicos realizados por varios expertos, contar con entes vigilantes, garantes, es probablemente la mejor opción en las condiciones actuales del subsector en México, y su creación podría ser justificada con base en la reforma constitucional del año 2012 –el párrafo 6º del artículo 4º–: esto es, ese ente fungiría como órgano garante de la observancia del derecho humano al agua y saneamiento, y para cumplir con ello podría involucrarse en varias otras asignaturas que concurren con el cumplimiento de ese derecho (tarifas realistas bien concebidas con fundamento financiero sólido y actualización del régimen tarifario; fórmulas imaginativas para la estructuración y actualización de costos y tarifas, de eficiencia comercial, de empleados por toma, de atención a los usuarios, de salvaguardas para cumplir con la prestación de los servicios, etcétera).

La otra ruta legal es la de un ente regulador que sea fiscalizador, que sea autoridad, que tenga mayores atribuciones, pero tendría que realizarse un cambio constitucional por lo menos en un artículo, el 115.

En suma, se debe aprender de los casos que tenemos en el país, como el del Estado de México, donde existe un ente regulador, o estudiar la propuesta de Sonora, de crear un órgano constitucional autónomo en materia de agua potable y saneamiento. También es muy recomendable seguir analizando las experiencias en otros países; Colombia tiene casos interesantísimos donde no sólo está el agua, sino la recolección de residuos sólidos. También hay experiencia positiva en Paraguay, Honduras y Chile, por citar algunos ejemplos.

Propuesta de elementos de reflexión

¿Cómo sería un modelo realista y plausible para regular los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento en México?

Se proponen cambios políticos, jurídicos, institucionales tanto de carácter general como particulares:

En el plano federal, la directriz sería actuar con visión y con un papel de coordinación, en la inteligencia de que se tendría una actuación suplementaria por excepción.

En el plano estatal converge en forma natural, de acuerdo con el modelo de federación de entidades, la regulación específica de los servicios de agua potable.

En algunos casos de excepción, de acuerdo con la experiencia mexicana en la materia, se podría contar con entes reguladores especiales para funcionar en escala de mancomunidades (microrregiones) de municipios.

En el plano de casos concretos individuales donde pudiera justificarse que lo requieran o ameriten.

 

A la luz de los criterios expuestos, los cambios deben ser constitucionales y jurídicos, para satisfacer el objetivo de fiscalizar abiertamente, y algunos otros, institucionales, operacionales, administrativos, informáticos, económico-financieros, de políticas públicas y hasta de índole puramente política.

 

Para concluir

¿Es propicio dar el paso adelante en el México de hoy para tener regulación? Desde luego que sí, con una estrategia bien diseñada que incluya:

• Un grupo de trabajo que analice y resuelva los temas constitucionales y que prepare enmiendas si fuese el caso.

• Un equipo técnico en finanzas que avance en la arquitectura institucional y en las funciones del ente regulador, sea fiscalizador o sólo de vigilancia.

• Un grupo de cabildeo político, para conseguir apoyos en los tres poderes federales y en los tres órdenes de gobierno.

• Un equipo de evaluación sociopolítica para determinar impactos que conllevarían estas decisiones, con un sistema de métricas y de salvaguardas para asegurar el cumplimiento fiel de lo acordado y pactado.

Un sistema de rendición de cuentas.

Para avanzar en la regulación en términos concretos, ¿se atenderían todos los estados de una vez? No. Verdaderamente, en un país tan complejo como México, no sería conveniente. Más bien se empezaría con algunos estados piloto (campeones) que ofrezcan condiciones favorables/expeditas en varios ejes de análisis.

En forma complementaria a la visión inmediata anterior, se propondría un programa de puesta en marcha en la República con velocidades, hitos y metas diferenciales en función del perfil y las condiciones de cada entidad federativa

Detrás del trabajo que aquí se expone están las mentes de muchos mexicanos que han estado anhelando que tengamos regulación. Quiero evocar al ingeniero Enrique Dau, un experto de expertos que estuvo acompañando algunas de las mejores ideas para la regulación en escala estatal y buscando que se hicieran modificaciones en varios artículos de la Constitución.

Parte de lo que expongo es resultado de discusiones con expertos, así como de la lectura de documentos de ellos.

He trabajado en este tema mucho tiempo con Andrei S. Jouravlev, oficial para Asuntos Económicos, División de Recursos Naturales e Infraestructura, de la CEPAL en Santiago de Chile, y también con Miguel Solanes, cuando ambos interactuábamos junto con otros queridos colegas en el seno del Global Water Partnership de América del Sur y quien se encuentra ahora en la CEPAL y en la Universidad de Madrid; y desde luego, también están los trabajos destacados de varios técnicos mexicanos expertos: Héctor Camacho y Jorge Casados del IMTA; Emiliano Rodríguez, experto internacional en organismos operadores de agua y saneamiento. Todos ellos han sido inspiración y también base para la discusión de estos temas. Incluyo de manera destacada a Juan Jaime Sánchez Meza, quien ha estado analizando el tema bajo la particular perspectiva jurídica en el sentido de que si un ente regulador puede ser un órgano constitucional autónomo o no… Y muchos expertos más, que han hecho aportes valiosos, como Eduardo Viesca, Hugo Rojas, Arturo Palma, Gerardo Garza, Enrique Abedrop, Angélica Casillas, Ramón Aguirre, Ricardo Sandoval y Carlos Aguirre

 

Elaborado por Helios Comunicación con base en la presentación de Eduardo Mestre Rodríguez en el Encuentro Virtual ANEAS 2020.